.::: Obrigatoriedade do MDFe nas operações internas no ES: ausência de normatização no Regulamento do ICMS do ES

Prevista para vigorar desde o último dia 6 de abril de 2020, a obrigatoriedade do MDFe nas operações intermunicipais realizadas dentro do estado do Espírito Santo não foi incorporada à legislação do ES, ou seja, não consta do Regulamento do ICMS do ES, apensar de ter sido criada por um Ajuste em âmbito Nacional (Ajuste SINIEF 23/2019, que modificou outro Ajuste, o 21/2010).

Juridicamente, portanto, apesar de haver uma "norma" em âmbito nacional, referida "norma" não foi incorporada na legislação vigente do Estado do Espírito Santo.

Então, existe ou não obrigatoriedade de emissão de MDFe nas operações intermunicipais realizadas dentro do Estado do Espírito Santo?  Vamos às explicações e fundamentações jurídicas.

.::: 1) Começando do começo: o que é MDF-e?

É o Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais, cuja sigla é MDF-e.  É um documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, válido com a assinatura digital do emitente e após a autorização de uso pela governo ao qual o contribuinte está vinculado.

.::: 2) Quem é obrigado a emitir o MDF-e?

O MDF-e deverá ser emitido pelo contribuinte que emitir:

a) CT-e (Conhecimento de Transporte Eletrônico) - transportadoras, em regra geral; ou

b) NF-e (Nota Fiscal Eletrônica) quando houver  o transporte de bens ou mercadorias mesmo que realizado em veículos próprios ou arrendados, ou mediante contratação de transportador autônomo de cargas; (Art. 543-Z-P, inciso I do RICMS-ES)

Também deve ser emitido MDF-e II - sempre que houver transbordo, redespacho, subcontratação ou substituição do veículo ou de contêiner, ou inclusão de novas mercadorias ou documentos fiscais, bem como na hipótese de retenção imprevista de parte da carga transportada. (Art. 543-Z-P, inciso II do RICMS-ES)

.::: 3) A partir de quando deve ser emitido o MDF-e?

O Regulamento do ICMS do ES determina os prazos de obrigatoriedade em seu artigo 1.148.  Vejamos o que diz o referido artigo (apanas as obrigatoriedades posteriores a 2014):

Art. 1.148. A emissão do MDF-e será obrigatória:

[...]

II - na hipótese de contribuinte emitente da NF-e de que trata o 543-Q, no transporte interestadual de bens ou mercadorias acobertadas por mais de uma NF-e, realizado em veículos próprios ou arrendados, ou mediante contratação de transportador autônomo de cargas, a partir de:

a) 3 de fevereiro de 2014, para os contribuintes não optantes pelo regime do Simples Nacional; e

b) 1.º de outubro de 2014, para os contribuintes optantes pelo regime do Simples Nacional.

III - na hipótese do contribuinte emitente de CT-e, no transporte interestadual de carga lotação, assim entendida a que corresponda a único conhecimento de transporte, e no transporte interestadual de bens ou mercadorias acobertadas por uma única NF-e, realizado em veículos próprios do emitente ou arrendados, ou mediante contratação de transportador autônomo de cargas, a partir de 4 de abril de 2016.” (NR)

Aqui chamamos a atenção para o que dispõe o Art. 1.148 em seu inciso III.   Ele deixa claro que apenas nas operações INTERESTADUAIS há obrigatoriedade.  

E não há nenhuma norma adicional no Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo que obrigue a emissão de MDF-e em operações intermunicipais realizadas dentro do próprio estado do Espírito Santo.  

.::: 4) Mas e a obrigatoriedade a partir de 06/04/2020?

A obrigação existe, sim, mas, reafirmamos, NÃO ESTÁ inserida na legislação do Espírito Santo.   Veja onde está inserida a obrigação:

. Ajuste Sinief 21/2010, modificado pelo Ajuste 23/2019:

O Ajuste 23/2019 inseriu na cláusula décima sétima do primeiro ajuste o inciso IV, que tem a seguinte redação:

“IV – na hipótese de contribuinte emitente do CT-e no transporte intermunicipal de cargas e na hipótese de contribuinte emitente de NF-e no transporte intermunicipal de bens ou mercadorias acobertadas por NF-e, realizadas em veículos próprios ou arrendados, ou mediante contratação de transportador autônomo de cargas, a partir de 6 de abril de 2020."

Então fica a pergunta: existe uma norma nacional (reforça-se: um AJUSTE feito pelos Secretários da Fazenda - não é Decreto, nem Lei, mas sim um Ajuste), mas ela ainda não está inserida no Regulamento do ICMS do ES.  A norma deve ser seguida?

.: Buscamos duas respostas distintas.  

. A primeira: NÃO.   

E quem afirma isso é um dos maiores tributaristas brasileiros, o Professor Geraldo Ataliba, que ao tratar de Convênios e Ajustes entende que:

"O convênio [e também o Ajuste] não dá nem tira direito a nenhuma Fazenda e a nenhum contribuinte. Não cria direito de natureza tributária nem em benefício, nem em detrimento de ninguém. É mero pressuposto de exercício eficaz da competência isentadora dos legisladores ordinários estaduais." (citação extraída de artigo da lavra de Aroldo Gomes de Mattos sobre A Natureza e o Alcance dos Convênios em Matéria do ICMS, Revista Dialética de Direito Tributário, volume 79, pag. 10) (destacamos e complementamos).

O texto acima foi extraído do Artigo de Leonardo Alfradique Martins, disponível nesta página, e que aborda o tema com maior profundidade.

Com base nos argumentos jurídicos pode ser invocado o seguinte: se não está no Regulamento do ICMS, não há meios de o Estado Punir o Contribuinte.  É uma linha de argumentação coerente, mas não é unânime.

. E qual a importância de entender, neste momento, que NÃO HÁ tal obrigatoriedade?
Fora o aspecto jurídico, já abordado, é importante que se atente para questões práticas e operacionais.
É fato que muitas empresas realizam operações exclusivamente INTERNAS.   Tais operações, pelo texto do Regulamento do ICMS, não se sujeitam ao MDFe, mas pelo texto do Ajuste Sinief 23/2019 já deveriam emiti-lo.
E emitir MDFe implica em mais que a simples impressão de mais um papel.  Como consequência da obrigatoriedade de emitir MDF-e, é necessário que haja o CIOT (saiba mais sobre o CIOT aqui), e para emitir o CIOT há uma série de exigências complementares.
É necessário ainda que o sistema da empresa viabilize a emissão do MDF-e.
É necessário também que haja o encerramento do MDFe (trataremos do tema mais adiante).
É necessário, obviamente, que todas as notas fiscais das mercadorias que estejam em cada veículo sejam abrangidas pelo MDFe e, por consequência, é óbvio que toda carga tenha nota fiscal eletrônica correspondente (o que não é uma novidade, já que não existe possibilidade de trânsito de mercadorias sem nota fiscal correspondente).
E por fim e mais importante, sabemos que estamos em período de Quarentena do Covid-19 e a dificuldade de implantação de um instrumento tão complexo em um período ainda mais complexo é gigantesca.

. A segunda resposta: SIM.   

Apesar de todos os argumentos JURÍDICOS e PRÁTICOS pela não obrigatoriedade do MDF-e nas operações intermunicipais realizadas dentro do Estado do Espírito Santo, há argumentos de que SIM, é obrigatória a emissão do MDFe.

O principal deles é de que está justamente em outro Convênio: o 133/1997, que determina o seguinte:

Art. 35. Os Convênios e Ajustes SINIEF serão publicados no Diário Oficial da União em até dez dias da data da reunião em que foram celebrados.
[...]
Art. 36. Dentro do prazo de quinze dias, contados da publicação a que se refere o artigo anterior e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Estado e do Distrito Federal publicará Decreto ratificando ou não os convênios celebrados.
§ 1º Considera-se ratificação tácita a falta de manifestação no prazo assinalado.

O texto acima determina que se cada estado não se manifestar, os Ajustes e Convênios estarão TATICAMENTE ratificados (confirmados).  O que significa dizer que dispensaria sua publicação.

Entretanto, os argumentos jurídicos e jurisprudenciais trazidos, podem conseguir (ou não) derrubar este entendimento.

. Então: SIM ou NÃO?  Sou ou não obrigado a emitir MDFe em operações internas

Respondendo objetivamente: 

Sim, emita, se desejar evitar integralmente os eventuais riscos.

Não, não emita, se souber os riscos aos quais se sujeita (autuação por parte da SEFAZ, mas com chances de êxito nas defesas), se estiver disposto a custear eventuais defesas administrativas por Autos de Infração sofridos (se é que ocorrerão, já que estamos em tempos de COVID-19).

.::: 5) Mais detalhes sobre a obrigatoriedade do MFDe:

Nos casos de subcontratação, o MDF-e deverá ser emitido exclusivamente pelo transportador responsável pelo gerenciamento deste serviço, assim entendido aquele que detenha as informações do veículo, da carga e sua documentação, do motorista e da logística do transporte. (Art. 543-Z-P, § 5º do RICMS-ES)

Atenção ainda ao fato de que deverão ser emitidos tantos MDF-e distintos quantas forem as unidades da Federação de descarregamento, agregando, por MDF-e, os documentos referentes às cargas a serem descarregadas em cada uma delas. (Art. 543-Z-P, § 1º do RICMS-ES)

.::: 6) O Destinatário pode ser obrigado a emitir o MDF-e?

Em regra, é o remetente da carga que deve emitir o MDF-e.  Contudo, na hipótese MDF-e emitido acobertando apenas Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) a obrigatoriedade de emissão do MDF-e é do destinatário quando (e apenas quando) ele é o responsável pelo transporte e está credenciado a emitir NF-e. (Art. 543-Z-P, § 7º do RICMS-ES).   Ou seja, o destinatário da carga só será responsável pela emissão do MDF-e se ocorrerem cumulativamente as seguintes situações:

a) O destinatário for o responsável pelo transporte; e

b) O destinatário estiver credenciado para emitir NF-e.

.::: 7) O que deve ser impresso em relação ao MDF-e?

O contribuinte deverá emitir o Documento Auxiliar do MDF-e – DAMDFE –, conforme modelo definido no Manual próprio do MDF-e.  O DAMDFE deverá acompanhar a carga durante o transporte ou para facilitar a consulta do MDF-e. (Art. 543-Z-W do RICMS-ES)

.::: 8) O que é Encerramento do MDF-e?

O MDF-e deverá ser encerrado após o final do percurso descrito no documento e sempre que haja transbordo, redespacho, subcontratação ou substituição do veículo ou de contêiner, bem como na hipótese de retenção imprevista de parte da carga transportada, ou quando houver a inclusão de novas mercadorias para a mesma unidade da Federação de descarregamento, por meio do registro deste evento, conforme disposto no Manual de Orientação do Contribuinte - MDF-e. (Art. 543-Z-Z do RICMS-ES)

Comentários de Adélio Gonzaga

O Ajuste SINIEF 23/2019 teve como principal objetivo alinhar a legislação tributária à normatização da Agência Nacional de Transporte Terrestre ANTT, tanto que além de conceder acesso à ANTT a todos os MDF-e's emitidos, também torna obrigatório o campo CIOT.
Os empresários precisam cada vez mais se atentarem que não há meios de 'dar jeitinho', Não existe venda de mercadorias/produtos sem emissão de documento fiscal.