Te contam o que pode, mas esquecem de te contar o que NÃO PODE. E se sua empresa cair nessa armadilha poderá ter sérios problemas, não só trabalhistas como também tributários. Veja os detalhes.
1) Começando pela Lei do Simples Nacional e com um caso concreto em que a Receita Federal excluiu empresa do Simples Nacional por realizar cessão de mão de obra
A Lei Complementar 123/2006 prevê o seguinte:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Observe que a lei do Simples determina claramente que empresa que faça cessão ou locação de mão de obra NÃO PODE se beneficiar do Simples Nacional.
E isso não está somente na Lei. No dia 04/01/2021 foi publicada no Diário Oficial da União a exclusão do Simples Nacional da empresa TAYNARA S. SANTOS, CNPJ nº 20.276.041/0001-12, por motivo de prestação serviço mediante cessão de mão de obra, atividade considerada vedada ao regime do Simples Nacional, conforme previsto no art. 17, inciso XII da Lei Complementar nº 123, de 2006. Consulte a publicação na página oficial da Receita Federal clicando aqui.
Um detalhe importante: no caso da empresa acima a exclusão teve efeitos retroativos a 2016. Ou seja, a empresa terá que recalcular e recolher a diferença de todos os tributos federais, estaduais e municipais (já pagos no Simples Nacional) com multa e juros. A empresa ainda poderá recorrer, mas o problema já está nas mãos da empresária!
Vê-se claramente, então, que empresa que realiza cessão de mão de obra NÃO PODE optar pelo Simples Nacional.
Obviamente a empresa poderá questionar os atos da Receita Federal, se utilizando dos meios legais cabíveis buscando recorrer tanto em âmbito administrativo como judicial. Não é sobre essa possibilidade que se está a alertar, mas sim para os riscos e para as sanções impostas e tornada públicas pela Receita Federal.
2) E o que é, afinal, cessão de mão de obra?
A cessão de mão de obra está conceituada no § 3º do art. 31 da Lei nª 8.212, de 1991 e é esta a definição que, segundo a Receita Federal do Brasil, deverá ser utilizada na interpretação da legislação do SIMPLES NACIONAL:
Art. 31. (...)
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
Então, quando a empresa terceirizada coloca à disposição da contratante (em suas dependências ou nas dependências de terceiros) empregados (que são um dos tipos de segurados mencionados na lei) que realizem serviços contínuos, independentemente da natureza ou forma de contratação, está presente a figura da cessão de mão de obra. E a cessão de mão de obra é atividade PROIBIDA de se enquadrar no Simples Nacional.
3) Mas afinal, posso ou não terceirizar todos os empregados?
A resposta é simples: SIM. O portal de notícias Jornal Contábil trouxe essa informação:
A Lei n° 13.429/2017, conhecida como “Lei da Terceirização”, trouxe várias mudanças para o cenário trabalhista do Brasil no que diz respeito à terceirização no país. Dentre as principais mudanças, a lei permite que as empresas contratem profissionais que realizem a atividade-fim do negócio, mas sem estabelecer um vínculo empregatício com a mesma. Ou seja, a lei permite que as empresas contratem um ou mais trabalhadores independente da atividade a ser exercida.
A nova Lei determina:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Mas a terceirizada, ou seja, aquela que vai assinar a carteira dos empregados SÓ PODERÁ SE BENFICIAR DO SIMPLES NACIONAL se NÃO REALIZAR CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
Então, reafirma-se, apesar de se dizer que que SIM, é possível terceirizar todos os empregados, se a terceirização envolver cessão de mão de obra a prestadora de serviços não pode estar no Simples Nacional.
4) Então terei ou não redução de custos ao terceirizar?
Já vimos que a terceirização de todos os empregados é LEGAL.
Mas vimos também que NÃO PODE ser OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL a empresa que realize CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A terceirização (muitas vezes prometida, por quem desconhece a legislação ou por pessoas que insistem em descumpri-la, como garantia de redução de custos) só será vantajosa FINANCEIRAMENTE se a prestadora de serviços for optante pelo Simples Nacional.
Então, se sua empresa terceiriza funcionários que sejam consideradas cessão de mão de obra (exemplo: operadores de caixa, balconistas, açougueiros, etc), a prestadora de serviços não pode optar pelo Simples Nacional (apesar de a terceirização ser legal). Neste caso, não haverá qualquer ganho financeiro.
Só ocorrerá redução de custos se as atividades terceirizadas puderam, expressamente, serem optantes pelo Simples Nacional (por exemplo: transportes de carga, municipal ou intermunicipal; limpeza; construção civil; dentre outras).
5) Se terceirizar posso "transferir" os empregados para a terceirizada, ou contratar os empregados que já eram de minha empresa na terceirizada?
A lei da terceirização (6.019/74 atualizada pela lei 13.467/2017) determina claramente que:
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
6) Custos da empresa terceirizada
A empresa terceirizada, ainda que preste serviços que permitam sua opção pelo Simples Nacional, deve cumprir várias obrigações.
6.1) Emitir notas fiscais dos serviços prestados, recolhendo o Simples sobre as receitas;
6.2) Não pode haver confusão patrimonial (mistura) de qualquer natureza entre a empresa prestadora de serviços e a contratante dos serviços. Aí incluem-se não só operações financeiras mas também as própria atividades desempenhadas pela terceirizada. Uma empresa contratada, por exemplo, para realizar transporte de cargas, não pode ter os funcionários direcionados para exercerem outras funções na empresa contratante dos serviços;
6.3) Pode ser necessária a contratação de profissionais responsáveis técnicos: algumas atividades exigem a responsabilidade técnica. Por exemplo, ao terceirizar a contabilidade é necessário que haja um profissional contábil registrado no Conselho de Contabilidade, regularmente inscrito. Outras atividades podem exigir, por exemplo, a responsabilidade técnica de Administrador registrado no Conselho Regional de Administração.
6.4) Como saber de todas as obrigações: não terceirize sem saber tudo o que é necessário! Se sua empresa é cliente da Acad, consulte-nos e fazemos uma análise específica de seu caso. A Acad te ajuda a pensar no futuro!
7) Onde posso ter mais informações?
Recomendamos que veja também matéria no portal Jus.com.br tratando da cessão de mão de obra e o simples nacional.
O Manual de Exclusão do Simples Nacional esclarece a respeito da obrigatoriedade de comunicação pela empresa de exercício de atividade vedada (página 18 do manual).
Decisão do CARF (órgão de julgamento do Ministério da Economia) que entende que mão de obra de logística é atividade de cessão de mão de obra e não pode ser optante pelo Simples Nacional
8) O barato pode custar caro: pense no seu futuro!
Empresário, fique atento: fuja de promessas de milagres! Entenda como ocorre a tributação de sua empresa e busque meios LEGAIS de pagar menos tributos! Pergunte, questione, peça a base legal de tudo que é pago (e do que não é também) por sua empresa!
Não é porque te disseram que tudo pode ser terceirizado que sua empresa poderá demitir todos os empregados e contratar em uma outra optante pelo Simples! Mesmo que tenham te dito isso, DESCONFIE!
A economia de hoje pode custar caro no futuro!
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