.::: Décimo Terceiro Salário de funcionários com contrato suspenso ou reduzido: como proceder?

Já é prática comum no Brasil:  anualmente todo empregado recebe uma gratificação salarial, o 13º salário.   A metade do valor (a primeira parcela do 13º salário) deve ser paga até dia 30 de novembro.   Já a segunda parcela deve ser paga até o dia 20 de dezembro.  (Leis 4.090/1962 e 4.749/1965)

O cálculo: O valor do 13º salário devido ao empregado  corresponderá a  1/12 avos da remuneração devida em dezembro multiplicada pelo número de meses trabalhados dentro do ano correspondente.   

Mas só são considerados meses trabalhados dentro do ano para fins de cálculo do 13º salário os meses em que o empregado tenha trabalhado pelo menos 15 (quinze) dias.

E os períodos não trabalhados decorrentes da suspensão do contrato de trabalho?

Aí é que está a polêmica. Não há norma específica que trate da obrigatoriedade de pagamento do 13º salário para os meses em que, por conta da suspensão do contrato de trabalho devido a pandemia, o empregado tenha trabalhado menos de 15 dias.    

Iremos trazer aqui os aspectos dessa situação e também o posicionamento atual de alguns órgãos e entidades.

Entendendo a situação desde o início:

Desde 01/04/2020 temos a Medida Provisória 936/2020, que foi convertida na Lei nº 14.020/2020 de 7 de julho de 2020.   Estes dispositivos legais tratam do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, aplicável durante o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19.  São medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda:

I - o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda;

II - a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e

III - a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Só que não há, nas normas, orientação sobre como ficará o pagamento do 13º salário de 2020 para os trabalhadores que, em decorrência das normas mencionadas, tiveram redução de jornada/salário e/ou suspensão do contrato de trabalho.

Que posicionamentos existem até o momento:

As opiniões predominantes entre os juristas são no sentido de que não devem ser computados, para o cálculo do pagamento do 13º salário de 2020, os meses em que o empregado tenha trabalhado menos de 15 dias.   Veja algumas opiniões e posicionamentos:

Para o os advogados Michelle Dias e Tthayson D'Cesares, no Blog de Fausto Macedo, do Jornal Estadão (disponível em https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/como-fica-o-calculo-do-13o-salario-para-contratos-de-trabalho-suspensos-em-razao-da-pandemia/ em 10 de novembro de 2020):

"Embora existam aqueles que defendam que o período de suspensão deva ser computado como de efetiva prestação de serviços, para fins de cálculo do 13º salário, fato é que, legalmente falando, o empregado que teve suspenso o contrato de trabalho, não perderá o direito ao abono natalino, porém o período de suspensão do contrato não será computado para fins de cálculo da verba.

Isso porque, a legislação que regulamenta o 13º salário, dispõe em seus art. 1º, §2º da Lei 4.090/62 e art. 1º, parágrafo único do Decreto nº 57.155/65 que, o abono natalino corresponderá a 1/12 avos da remuneração, por mês de trabalho, sendo que, 

Por essa razão, levando-se em conta que, durante a suspensão do contrato de trabalho, independentemente de sua motivação, não há prestação de serviços, o período sem trabalho, NÃO deverá ser computado para fins de cálculo do 13º salário.

De toda sorte, ainda que exista embasamento legal para o pagamento do 13º salário proporcional, é vital que as empresas estejam atentas às demais variáveis que podem flexibilizar as disposições legais, tais como acordos coletivos, entendimentos jurisprudenciais e demais normativos dos órgão de controle, para que a desejada economia de agora, não acabe se tornando uma conta cara no futuro."

Já segundo a matéria de Siumara Gonçalves no Jornal A Gazeta (disponível em https://www.agazeta.com.br/es/economia/13-salario-como-empresas-vao-pagar-trabalhador-que-teve-contrato-suspenso-1120 em 9 de novembro de 2020):

"Especialistas da área do Direito do Trabalho explicam que não há um entendimento pacificado sobre o calculo do 13º salário para quem teve contrato suspenso e, principalmente, para o trabalhador que teve jornada e salário reduzido. Alguns especialistas apontam que o valor deve ser integral, já outros acreditam que ele deve ser proporcional ao tempo trabalhado na empresa ao longo do ano, seguindo a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

No caso de suspensão temporária do contrato de trabalho, a recomendação de advogados trabalhistas que vem sendo observada por empresários é que o 13º seja equivalente ao total de meses efetivamente trabalhados. Por exemplo: se ao longo de 2020 o profissional trabalhou 6 meses e ficou com o contrato suspenso pelos outros 6 meses, o 13º dele deverá ser proporcional aos 6 meses trabalhados. 

No Estado, supermercados e indústrias estão aplicando esse entendimento para trabalhadores que tiveram o contrato suspenso. De acordo com o advogado da Associação Capixaba de Supermercadistas (Acaps), José Arciso Fiorot Júnior, o setor já foi orientado sobre como deve ser calculado o 13º dos trabalhadores que tiveram contrato suspenso nesse sentido.   

Já a Federação do Comércio de Bens e Serviços do Espírito Santo (Fecomércio) ainda não tem um posicionamento. A entidade disse que está aguardando um posicionamento da área RH da Confederação Nacional do Comércio (CNC), em Brasília, para orientar os comerciantes capixabas.

JORNADA REDUZIDA

Já no caso de trabalhadores que tiveram redução de jornada e salário, as dúvidas são ainda maiores. A recomendação da Findes é que, neste caso, os empregadores paguem o valor integral do benefício."

Em sua página na internet a CUT (Central Única dos Trabalhadores) orienta não só em relação ao impacto no 13º salário como nas Férias.  O posicionamento da CUT é no sentido de não devem ser computados no cálculo do 13º salário os meses em que o número de dias trabalhados for menor que 15 em decorrência da suspensão do contrato de trabalho.  Já nos contratos em que houve redução de jornada e de salário salário não há impacto no cálculo, no posicionamento da CUT.  As informações estão na página da entidade, em matéria escrita por Rosely Rocha.  Disponível no seguinte endereço: https://www.cut.org.br/noticias/veja-como-ficam-as-ferias-e-o-13-de-quem-teve-contrato-de-trabalho-suspenso-9f7c em 19 de outubro de 2020.

"Como fica o 13º salário com a Lei nº 14.020

Com as mudanças nas regras trabalhistas por causa da Medida Provisória, o trabalhador deve ficar atento aos cálculos na hora de receber o seu 13º salário porque a suspensão do contrato impacta no valor do 13º a ser recebido.

O 13º salário é pago de acordo com os meses trabalhados, dividido por 12 meses. Se o trabalhador ganha R$ 2.000,00 e trabalhou 10 meses, ele terá de dividir o valor do salário por 12 e multiplicar por 10. Neste caso ele receberá em torno de R$ 1.666,00.

Se o trabalhador ficou fora da atividade durante seis meses, o valor do seu 13º cairá pela metade.

Para trabalhadores que tiveram redução de jornada e salário

No caso da redução de jornada e salários o tempo de férias e o valor a ser pago são comprometidos?

A redução de jornada e salário não compromete o tempo de contagem para as férias. A remuneração deverá ser calculada sobre o valor do salário que o trabalhador recebia antes, sem redução."

O que devo fazer na minha empresa?

Antes de qualquer coisa é recomendada cautela.  É importante confirmar se há algum tipo de acordo entre os sindicatos (de patrões e empregados) que trate do assunto.   Se houver, deve ser considerado tal acordo.    Se sua empresa possui assessoria jurídica, também é válida e importantíssima uma consulta à quem lhe assessora na área jurídica.

Não é possível afirmar com absoluta certeza que posicionamento seguir, mas, como vimos nas notícias trazidas acima, a maioria das orientações estão caminhando no sentido de que o período em que houve SUSPENSÃO do contrato de trabalho IMPACTA no cálculo do décimo terceiro salário, como no exemplo dado pela página da própria Central Única dos Trabalhadores (CUT).  Já as REDUÇÕES DE JORNADA E SALÁRIO, por não se configurarem em "dias não trabalhados" não devem impactar o cálculo.

A Acad está encaminhando uma Nota Orientativa à sua empresa para que seu posicionamento sobre a forma de cálculo seja formalizado.