STF Julgou! DIFAL: lei complementar e ressarcimento, como fica?

 

O DIFAL, Diferencial de Alíquota, está previsto na Emenda Constitucional 87/15.
Essa emenda foi instituída em 2015, promovendo alterações a partir do ano de 2016 e alterando o artigo 155 da Constituição Federal da República de 1988. A EC 87/2015 objetivou que o Estado de destino recebesse uma parcela do ICMS devido pela operação interestadual.

O STF julgou se é possível a exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final em outro estado. O tema foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.

A ação julgada no dia 24 de fevereiro de 2021 pelo STF tinha por objetivo o reconhecimento do direito do contribuinte de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS (“DIFAL”) quando de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15.

Ao julgar o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou inconstitucional a cobrança do Difal, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

E isto é um ponto positivo para os Estados que terão que pressionar o Congresso Nacional, para editar a Lei Complementar neste período de 2021.

Em outras palavras, o Difal deverá continuar a ser recolhido até 31/12/21, embora já declarado inconstitucional. Se editada lei complementar ainda em 2021, a partir de 2022 a exigência de recolhimento da DIFAL prosseguirá, já que sanada a inconstitucionalidade (falta de lei complementar). 

Para que entre em vigor em 1º/1/2022, a lei complementar deverá ser publicada até 2/10/21, em homenagem aos princípios constitucionais da anterioridade e da anterioridade nonagesimal.

Então, o que deverá ser feito em 2021? E quanto aos retroativos?

O juiz Alex Gonzáles Custódio, da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, deu provimento a mandado de segurança impetrado por uma distribuidora de produtos farmacêuticos que pedia a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota (Difal) devido ao estado do Rio Grande do Sul, em razão das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS.

O juiz alega que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem natureza declaratória, constatando um estado preexistente de incompatibilidade da norma com a Constituição e, por isso deveria ser retirada do ordenamento jurídico.

Diante a insegurança jurídica do caso, a ACAD orienta aos seus clientes que busquem assessoria jurídica junto a advogados tributaristas quanto ao recolhimento ou não do DIFAL, bem como sobre o ressarcimento dos valores pagos em anos anteriores.